建设工程施工合同内容实质性变更有关法律、法规、部门规章、司法解释规定

一、引言

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释（〔2020〕25号以下简称《施工合同司法解释（一）》）涉及招标投标条款四个，分别为第一条【违反法律强制性规定建设工程施工合同无效情形】、第二条【建设工程施工合同实质性内容范围，另行签订的合同与中标合同实质性内容不一致时，按照中标合同确定招标人与中标人权利义务，另行签订变相降低工程价款的合同无效】、第二十二条【建设工程施工合同与有关文件实质性内容不一致以有关文件作为结算依据】、第二十三条【非依法必招项目发、承包人另行订立背离中标合同实质性内容合同时以中标合同作为结算依据及例外】，除第一条外，其他三个条款都与建设工程施工合同内容实质性变更有关，本文将与建设工程施工合同内容实质性变更有关的法律、法规、部门规章、司法解释列出，以便建工法律从业者研究学习。

二、建设工程施工合同内容实质性变更有关法律、法规、部门规章、司法解释规定

（一）《招标投标法》《招标投标法》（修订草案送审稿）中标合同订立及履约保证金规定

1.《招标投标法》第四十六条 【中标合同订立及履约保证金】

第四十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。

本条位于该法 第四章 开标、评标和中标。

2.《招标投标法》（修订草案送审稿）第五十一条 【招投标合同订立及要求】

第五十一条 招标人和中标人应当在投标有效期内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。依法必须进行招标的项目，一般应当自中标通知书发出之日起十日内订立书面合同。招标人可以和中标人进行合同谈判，但不得更改招标文件和中标人投标文件的实质性内容。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

本条位于该法 第四章 开标、评标、定标和中标。

（二）《招标投标法》《招标投标法》（修订草案送审稿）不依法订立中标合同时的处罚规定

1. 《招标投标法 》第五十九条 【不依法订立中标合同时的处罚】

第五十九条 招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。

本条位于该法第五章 法律责任。

2.《招标投标法 》（修订草案送审稿）第七十六条 【不依法订立中标合同时的处罚】

第七十六条 招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以对招标人和中标人分别处中标项目金额百分之一以上百分之二以下的罚款。

本条位于该法 第五章 法律责任。

（三） 《招标投标法实施条例》第五十七条【签订中标合同形式、主要条款与禁止性规定及投标保证金退还】

第五十七条 招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。

本条位于该条例 第四章 开标、评标和中标。

(四)《招标投标法实施条例》第七十五条【招标人和中标人未依法按照有关文件订立合同时的处罚】

第七十五条 招标人和中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，合同的主要条款与招标文件、中标人的投标文件的内容不一致，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款。

本条位于该条例 第六章 法律责任。

(五)《工程建设项目施工招标投标办法》（国家计委等七部委令 第30号发布 2003年，国家发改委等九部委令第23号修改 2013年）第六十二条【中标合同订立及履约担保规定】

第六十二条　招标人和中标人应当在投标有效期内并在自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约担保的，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。

招标人不得擅自提高履约保证金，不得强制要求中标人垫付中标项目建设资金。

本条位于该办法 第四章 开标、评标和中标。

(六)《房屋建筑和市政基础设施施工招标投标管理办法》（建设部令第89号 发布 2001年，住建部令第47号 第二次修正 2019年）第四十六条【中标合同订立，中标人不与招标人订立合同的法律后果，招标人无正当理由不与中标人签订合同的赔偿责任】

第四十六条　招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同；招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

中标人不与招标人订立合同的，投标保证金不予退还并取消其中标资格，给招标人造成的损失超过投标保证金数额的，应当对超过部分予以赔偿；没有提交投标保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。

招标人无正当理由不与中标人签订合同，给中标人造成损失的，招标人应当给予赔偿。　　

本条位于该办法 第四章 开标、评标和中标。

(七)《施工合同司法解释（一）》（法释〔2020〕25号）第二条【建设工程施工合同实质性内容范围，另行签订的合同与中标合同实质性内容不一致时，按照中标合同确定招标人与中标人权利义务，另行签订变相降低工程价款的合同无效】

第二条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

(八)《施工合同司法解释（一）》(法释〔2020〕25号) 第二十二条【建设工程施工合同与有关文件实质性内容不一致以有关文件作为结算依据】

第二十二条 当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

(九)《施工合同司法解释（一）》(法释〔2020〕25号) 第二十三条【非依法必招项目发、承包双方另行订立背离中标合同实质性内容合同时以中标合同作为结算依据定及例外】

第二十三条 发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。